Participación en el Foro Final del Curso Virtual "Reforma en Derechos Humanos y Nuevo Control de Constitucionalidad"

Para finalizar, y esperando sean aportaciones de utilidad: 1.- El Curso Virtual tiene una metodología bastante buena, sólo recomendaría reforzar los foros a través de chats (como se manejan en el Centro de Capacitación del Tribunal Electoral) para tener una mayor interacción entre el tutor y sus alumnos, y por consiguiente una mejor retroalimentación. 2.- A los organizadores y egresados de este evento académico, les propongo que sigamos debatiendo estos temas, por medio de una plataforma virtual. Cada año los miembros activos de la Red de Investigadores Parlamentarios en Línea (REDIPAL) somos convocados a un Congreso Virtual, donde por medio de ponencias y comentarios a las mismas, debatimos temas de actualidad en el Derecho Parlamentario. El link es el siguiente http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/redipal.htm 3.- Para quienes deseen profundizar en la Reforma en Derechos Humanos y el Nuevo Control de Constitucionalidad, les recomiendo tomar el Curso Virtual reformadh, el cual consiste en una propuesta de formación sobre qué son y cómo aplicar los nuevos elementos que la reforma constitucional en derechos humanos ha incorporado, desarrollada por expertos y expertas en cada uno de los temas. El link es el siguiente http://www.reformadh.org.mx 4.- Por último pero no menos importante, les recomiendo seguir a las siguientes personas en Twitter: @MiguelCarbonell, @spedroza_12, @rsepulvedai, @smendezsilva y @KarlosCastilla; todos son abogados con amplio conocimiento y experiencia en Derechos Humanos. Nota: Si mis aportaciones durante el Curso Virtual, les parecieron interesantes y desean que sigamos en contacto, mi cuenta en Twitter es @AntonioUrbinaRe. Es la cuenta, estimada tutora.

La revisión del control difuso de constitucionalidad

En el presente caso, los integrantes de este Tribunal Colegiado, no compartimos ni las fuentes ni la conclusión interpretativa realizada por la instancia previa.

Por mandato de los artículos primero y 133 Constitucionales, los jueces y tribunales mexicanos están sujetos a la observancia y aplicación de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; por tanto, están obligados a velar porque los efectos de las disposiciones que la integran no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin; mediante el ejercicio del control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; tomando en cuenta la interpretación que de esa convención hubiese realizado la Corte Interamericana, como su máximo intérprete.

Por otra parte, también se omitió tomar en consideración tanto lo señalado por el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias como por la Relatora Especial sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados, ambos mecanismos especiales de la ONU.

Si bien es cierto, tanto en el derecho interno como en el derecho internacional y la interpretación por los órganos aplicadores respectivos, son coincidentes en señalar que los derechos fundamentales no son absolutos y, en consecuencia, admiten límites y restricciones para su ejercicio, pero siempre y cuando las mismas resulten proporcionales y respondan a un fin legítimo.

Sobre el arraigo, es necesario destacar que aun cuando dicha figura se encuentra incluida dentro de la Constitución, en ningún caso puede constituirse en una restricción indebida, innecesaria, irrazonable o ilógica, de los derechos de libertad y seguridad personales y a las garantías judiciales, sin que ello signifique entrar en contravención con la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

A este respecto, es de destacarse que las razones por las cuales la SCJN consideró al arraigo como violatorio de garantías individuales no han desaparecido, debido a que, dicha figura jurídica no supera la exigencia mínima para producir una afectación tan grave en la esfera de la libertad de las personas.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia constituye una pauta autorizada y vinculante de interpretación de las disposiciones de la Convención Americana, ha considerado que "salvo algunos derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, como el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los derechos humanos no son absolutos. Sin embargo, la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional que reclama el cumplimiento de determinadas exigencias que de no ser respetadas transforma la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana. Conforme a lo establecido en dicho tratado ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella".

Cuando la restricción de un derecho humano es regulada en la Constitución; dicha limitación debe estar armonizada con los demás derechos con los que guarde relación, salvaguardando siempre el principio pro persona, lo que en el presente caso no ocurre y por ende, debe adoptarse la decisión judicial que más proteja a los derechos de la persona.

Por tanto, este Tribunal Colegiado estima que la norma relativa al arraigo debe inaplicarse al caso concreto, ya que mediante un examen de confrontación normativa se destaca que “dicha restricción es indebida, innecesaria, irrazonable e ilógica, a los derechos de libertad y seguridad personales y a las garantías judiciales”, encontrándose en total contravención con las disposiciones convencionales, de los criterios y posiciones asumidas por los órganos de protección de derechos humanos, lo que se considera grave y suficiente para proceder a su inaplicación al presente caso.

Como consecuencia de haber resultado fundado el concepto de violación analizado, debe concederse la protección impetrada.

Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E

PRIMERO. Se declara la inaplicación al caso concreto de la porción normativa de la legislación procesal penal que hace referencia al arraigo.

SEGUNDO. Se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Distrito, por las razones y para los efectos precisados en este fallo.

Resolución de un Caso Práctico para acreditar el módulo 4.2 del Curso Virtual "Reforma en Derechos Humanos y Nuevo Control de Constitucionalidad"

Etapa 5. Prevalencia del marco normativo más favorable sobre derechos humanos (inaplicación o invalidación)

En el presente caso, no es posible interpretar la norma procesal penal que prevé al arraigo como conforme con la obligación de respetar los derechos y libertades fundamentales, desarrollado por el marco jurídico internacional ya que, dicha figura jurídica implica, la vulneración de los derechos de: libertad personal, de tránsito, a la integridad y seguridad personales, al debido proceso y a la presunción de inocencia. Es decir, ambas disposiciones son evidentemente contradictorias y no podrían aplicarse complementariamente.

A raíz de las reformas constitucionales al sistema de justicia penal, publicadas el 18 de junio de 2008, el arraigo fue elevado a rango constitucional.

No obstante lo anterior, su práctica es contraria a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU afirmó que “el arraigo es en realidad una forma de detención preventiva de carácter arbitrario en razón de la insuficiencia del control jurisdiccional y de la ejecución de la medida en lugares que, si bien no son secretos, sí son discretos”.

Por su parte, la Relatora Especial sobre la Independencia de los Magistrados y Abogados de la ONU, destacó en su informe sobre México que “el arraigo es el resultado del mal funcionamiento del sistema de investigación y procuración de justicia, pues coloca los incentivos en dirección contraria al fortalecimiento de la capacidad investigativa de la autoridad”.

Asimismo, los Organismos Protectores de Derechos Humanos consideran al arraigo “como una forma de detención arbitraria que propicia los actos de tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.”

También señalan que “el plazo prolongado del arraigo, la incomunicación de la persona detenida y el desconocimiento de los lugares de arraigo, generan una situación de vulnerabilidad e indefensión.”

Por otra parte, el arraigo también resulta altamente lesivo en cuanto a su motivación y fundamentación. Si bien es cierto, la orden de arraigo la emite un juez, no es menos cierto que, la misma no cuenta con los elementos mínimos necesarios para acreditar una vinculación a proceso ni está motivada por auto de vinculación al mismo.

Tampoco debemos soslayar lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el sentido de que “los Estados, al aprobar leyes que provean restricciones deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho; así como, también, deben utilizarse criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación. Tal como se desprende del artículo 27.1 de la Convención Americana, el cual no autoriza ni aun en casos de excepción a tomar disposiciones que sean incompatibles con las obligaciones que le impone al Estado mexicano el derecho internacional.”

En el mismo tenor, es de destacarse que a pesar de su inclusión en nuestra Carta Magna, las razones por las cuales la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró al arraigo como violatorio de garantías individuales no han desaparecido, debido a que, dicha figura jurídica no supera la exigencia mínima para producir una afectación tan grave en la esfera de la libertad de la persona, consistente en que se haya establecido la probable responsabilidad del imputado respecto del hecho delictivo mediante los datos que así lo acrediten.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se sostiene la prevalencia del marco de fuente internacional y se señala que a él se debe ajustar el de origen interno, determinación que se fundamenta en la aplicación del principio pro persona, tal como lo ordena el texto constitucional.

Además, sirve de fundamento lo determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 225 de la sentencia de 26 de noviembre de 2010, al resolver el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, mismo que a la letra dice: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”

Por lo que, se resuelve declarar al arraigo como violatorio de los  artículos 1, 2, 5, 7, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; así como de los artículos 2, 7, 9, 10 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En atención a que el último fundamento del arraigo se encuentra en el artículo 16, párrafo séptimo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se decreta su inaplicación al presente caso.

Resolución de un Caso Práctico para acreditar el módulo 4.1 del Curso Virtual "Reforma en Derechos Humanos y Nuevo Control de Constitucionalidad"

¿Qué implica juzgar desde la perspectiva de género? y ¿Cómo se refleja en la impartición de justicia?

Parafraseando al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación considero que Juzgar con perspectiva de género implica, “explorar si la aplicación de una norma conlleva desigualdad de género basada en estereotipos, por lo que la labor del juzgador no se agota con la simple aplicación de los preceptos legales, sino que exige una interpretación profunda que permita enriquecer la norma a través de tesis y jurisprudencia, en beneficio de quienes históricamente han vivido la discriminación, entiéndase cualquier mujer que se encuentre en un plano de desigualdad que menoscabe sus derechos.”

Tenemos a la vista resoluciones (en sede interna) en las cuales se resolvió otorgar la custodia de las menores al padre, tomando en consideración la preferencia sexual de la madre, es decir, se otorgó relevancia significativa a su orientación sexual.

En el caso del Juzgado de Primera Instancia de Murcia, se argumentó que “la orientación homosexual (nótese el término utilizado por el juzgador) de uno de los progenitores sí influye negativamente en la educación y crecimiento armónico de las hijas.”

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de Chile se limitó a la aplicación de un test de daño especulativo delimitándose a hacer referencia, respecto al supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales” y la “situación de riesgo para el desarrollo” de las niñas.

Por lo que, tanto la Corte Suprema de Justicia de Chile como el Juzgado de Primera Instancia de Murcia, incumplieron con los requisitos de realizar un test estricto de análisis y sustentación del daño concreto y específico “supuestamente” sufrido por las niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.

Es de destacarse, lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo 124 de su resolución: “Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. Esto es especialmente relevante en un caso como el presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.”

En virtud de lo anterior, no se puede tener por acreditado el impacto negativo de la conducta materna en el desarrollo de las niñas, en los casos en comento.

En razón de lo expuesto, podemos señalar que en la resolución del Juzgado de Primera Instancia de Murcia, también nos encontramos ante un trato discriminatorio e interferencia arbitraria en la vida privada y familiar por la orientación sexual de la madre durante el proceso judicial en el que el resultado fue el retiro de la custodia de sus hijas, lo que igualmente derivó en la vulneración de los derechos a la igualdad y la no discriminación, así como a la vida privada y a la honra y a la dignidad.

Para finalizar, concuerdo con lo asentado por la Primera Sala de la SCJN, en la Tesis CLXV/2013, en la cual resolvió que: el juzgador deberá valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de los menores y, por tanto, cuál es el régimen de guarda y custodia idóneo para el caso en concreto.

Igualmente, cobra relevancia lo resuelto en la Tesis XCV/2012:

PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES. EL OTORGAMIENTO DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR DE EDAD NO DEBE ESTAR BASADO EN PREJUICIOS DE GÉNERO.

Resolución de un Caso Práctico para acreditar el módulo 3.4 del Curso Virtual "Reforma en Derechos Humanos y Nuevo Control de Constitucionalidad"